Vacunas y la batalla por el acceso a la información

Por Camilo A. Enciso^[1], Instituto Anticorrupción

Desde que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (TAC) le ordenó al Gobierno entregar al Instituto Anticorrupción copia de los contratos de compra de las vacunas por COVID-19, la administración Duque y las farmacéuticas han usado todo tipo de malabares para incumplir la sentencia.

Presentaron solicitud de aclaración y ampliación de la decisión y radicaron peticiones de nulidad y demandas de tutela argumentando que el Tribunal violó el debido proceso del Ministerio de Salud y de las farmacéuticas, por no permitirles “defenderse”. También han dicho que el TAC no es competente porque los contratos de compra de vacunas se rigen por el derecho privado y que, en virtud de las cláusulas compromisorias, los únicos jueces que pueden pronunciarse sobre cualquiera de sus elementos son los tribunales de arbitramento. También han sugerido que los contratos no están sometidos a la Ley de Transparencia y al principio de máxima publicidad.

Hay más aún. Afirman que los contratos no pueden entregarse, porque podría generarse un daño irremediable a la salud, pues al desconocer las cláusulas de confidencialidad, las farmacéuticas suspenderían la entrega de vacunas a Colombia. Por lo cual, el Gobierno, mediante memorial, amenazó al TAC y a la rama judicial en pleno, con hacerlos “responsables solidariamente” de cualquier daño que sufriera el país por cuenta de su decisión. Finalmente, en un recurso desesperado, han llegado al extremo de afirmar que el TAC tiene la obligación de pedir un concepto previo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (CAN) para que se pronuncie sobre la noción de secreto comercial.

Nada de lo dicho por el Gobierno y las farmacéuticas tiene el menor sentido. Primero, el Gobierno ignora que tanto la Unidad de Gestión de Riesgos y Desastres (UNGRD) (entidad que firmó los contratos) como el Ministerio de Salud forman parte del mismo Gobierno y que le reportan al mismo jefe: el Presidente de la República. El cuento va así: al solicitar los contratos, el Ministerio de Salud nos dijo que eso no era con ellos, que tocaba preguntarle a la UNGRD. Se los pedimos a la UNGRD quien nos negó el acceso. Litigamos el caso mediante un recurso de insistencia, y el TAC nos dio la razón y ordenó la entrega de los contratos. Resulta cuestionable que el Ministerio recurriera primero a la estrategia de lavarse las manos y, después, cuando la UNGRD perdió la disputa, saliera con el cuento de que no lo habían vinculado al proceso. Alguien debería recordarles el antiguo principio latino según el cual nadie puede alegar en contra de sus propios actos.

Segundo, exigir la vinculación de todos los interesados al trámite de un recurso de insistencia, como sucedió en este caso, pulveriza la garantía del derecho fundamental de acceso a la información pública. Imagínese qué podría pasar si una veeduría pide copia de cien contratos firmados por una entidad pública con particulares y, ante la negativa del Estado a entregar los contratos, el juez tuviera que vincular a todos los interesados.

Tercero, una cosa es que el contrato se rija por normas de derecho privado y otra muy distinta que pueda suspender derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia. Según el Gobierno, por decisión suya y de las farmacéuticas es posible suspender derechos fundamentales, lo cual no solo es un exabrupto moral sino un absurdo jurídico. Si el Gobierno quería suspender el derecho fundamental de acceso a la información, debió llevar al Congreso un proyecto de Ley en tal sentido.

Cuarto, una cosa es que en caso de disputa entre Gobierno y farmacéuticas el juez competente sea un tribunal de arbitramento, y otra que los jueces de Colombia pierdan competencia para decidir si un derecho fundamental (el de acceso a la información) debe ser protegido o no. Los principios de máxima publicidad de la contratación y de la gestión pública, que establecen la Ley General de Contratación Estatal y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no pueden quedar suspendidos por pactos contractuales entre el Gobierno y las farmacéuticas.

Quinto, tampoco es cierto que los contratos no puedan revelarse bajo el argumento de que si se publican las farmacéuticas no le venden vacunas a Colombia. Tolerar eso es aceptar un chantaje que debería avergonzar a las farmacéuticas y al Gobierno, que aceptó firmar unos acuerdos de confidencialidad ilegales. Menos cierto aún es que la publicación de los contratos afecte el secreto industrial o comercial de las empresas. Estas no han hecho el menor esfuerzo por demostrar cuáles son los secretos específicos que supuestamente están en riesgo, ni cómo la publicación de los contratos puede ocasionarles un daño irreparable. Lamentablemente, la negativa del Gobierno termina por proteger la información sobre el precio de las vacunas, opacidad que permite segmentar mercados, manipular precios y perpetuar un oligopolio que atenta contra los principios más elementales del derecho de la competencia y del mercado libre. También busca eludir responsabilidades frente a la posible afectación a la vida e integridad de los vacunados, quienes, en caso de ser víctimas de cualquier vacuna defectuosa o consecuencia imprevista, no podrán tener claridad sobre quién debe responderles: ¿el Estado, las empresas, la EPS? No sabemos, porque no hemos podido leer los contratos.

Por último, la idea de que el TAC tiene que consultar al Tribunal de Justicia de la CAN sobre su interpretación de secreto comercial es una leguleyada estrambótica. Pensar que frente a cualquier elemento que haya sido discutido en el marco de la CAN las cortes locales deben pedir conceptos a dicho Tribunal es desconocer el fin perseguido por su Tratado creador, que es prevenir y decidir disputas entre los Estados miembros y sus nacionales. ¿Qué tienen que ver Janssen, Astra Zeneca o Pfizer en ese baile? Nada.

Por estos días el Consejo de Estado y el TAC deben tomar decisiones de fondo sobre las acciones de tutela, de nulidad, y de aclaración y ampliación iniciadas por el Gobierno y las farmacéuticas^[2]. Esperamos que ambas corporaciones protejan el derecho fundamental de acceso a la información y que reivindiquen el derecho de todos los colombianos de conocer, ponderar y criticar las políticas públicas, las gestiones y las actuaciones adelantadas por el Estado y sus funcionarios.

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^[1] Director

^[2] En el momento de la edición de este número, algunos de los contratos para la adquisición de vacunas por la COVID-19 fueron filtrados debido a errores en el manejo de la documentación procesal en el Consejo de Estado. Sin embargo, el camino judicial no ha terminado y aún no hay resolución final sobre el acceso.